Categorieën
Technologie- & IT-Recht

GDPR: Vergoeding voor het gebruik van een naam in reclame wordt gemeten volgens de licentieanalogie

Het Oberlandesgericht Köln (OLG), 15 U 3/23, heeft een interessante beslissing genomen over het onrechtmatige gebruik van persoonsgegevens in reclame: Volgens het OLG moet de hoogte van de schadevergoeding op grond van de GDPR (ook) worden afgemeten aan wat gewoonlijk als licentievergoeding voor reclamegebruik wordt betaald. Het OLG verwijst expliciet naar de licentieanalogie die in Duitsland gebruikelijk is voor de beoordeling van schadevergoeding in het auteursrecht – en die ook moet worden toegepast in het gegevensbeschermingsrecht.

Gebruik van naam leidt tot licentieschade via DSGVO

Het OLG stelt dat het gebruik van de naam van een echt persoon een persoonsgegeven is. Als een dergelijke naam wordt gebruikt voor reclamedoeleinden – in dit geval werd de naam gebruikt in een reclamefolder – is er sprake van gegevensverwerking in de zin van art. 4 nr. 2 DSGVO. Dit vereist op zijn beurt de toestemming van de naamdrager om rechtmatig te zijn volgens art. 6 lid 1 lit. a DSGVO, tenzij een uitzonderlijke omstandigheid zoals art. 6 lid 1 lit. f DSGVO van toepassing is. Het is niet verrassend dat de bewijslast voor het bestaan van een dergelijke toestemming bij de gebruiker ligt.

Als er sprake is van onrechtmatige verwerking, kan de houder van de naam een vordering ten gronde instellen op grond van artikel 82, lid 1, GDPR. Het OLG benadrukt dat in het geval van een inbreuk op de geldelijke elementen van het algemene persoonlijkheidsrecht van de betrokkene door het gebruik ervan in een commerciële context, de vordering tot vergoeding van materiële schade op grond van artikel 82, lid 1, van de GDPR ook de fictieve licentievergoeding (licentieanalogie) kan omvatten, die het OLG als volgt motiveert:

Overweging 146, zesde zin, bevat de doelstelling om de betrokkene volledige en effectieve compensatie te bieden voor de geleden schade (zie HvJ EG, arrest van 17.12.2015 – C-407/14 …), die onder meer gederfde winst kan omvatten.Overweging 146, zesde zin, bevat de doelstelling om de betrokkene volledige en effectieve compensatie te bieden voor de geleden schade (zie HvJ EG, arrest van 17.12.2015 – C-407/14 …), die onder meer gederfde winst kan omvatten.

In dit verband lijkt het verkieslijk dat het begrip schade in artikel 82, lid 1, van de GDPR, dat autonoom moet worden uitgelegd, voor interpretatie vatbaar is en dat, bij gebreke van concrete regels in het Unierecht, ook rechtsbeginselen van de lidstaten – en dus in casu de beginselen van de zogenoemde drievoudige schadeberekening – kunnen worden gebruikt om de vergoedbare materiële schade te berekenen, hoewel de vereisten van het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel met betrekking tot het maximumbedrag van de aansprakelijkheid en de eventuele punitieve schadevergoeding in acht moeten worden genomen (…).

Oberlandesgericht Köln, 15 U 3/23

Licentie schadevergoeding voor promotioneel gebruik van namen

Dit betekent dat niet alleen de “gebruikelijke compensatie” kan worden overwogen, maar dat ook compensatie voor verloren licentiekosten via de GDPR op een omweg kan worden geëist. De charme hiervan voor de betrokken partijen is dat de bewijslast met betrekking tot de vereiste toestemming duidelijk verschoven wordt in de richting van de gebruiker. In het onderhavige geval was een poging ondernomen via ongerechtvaardigde verrijking (§ 812 BGB) en eigenlijk mislukt vanwege de concrete bewijssituatie – de verschuiving naar de GDPR maakt het echter meer “dankbaar” voor de getroffen partij!

In het geval van een fictieve licentievergoeding die als schadevergoeding moet worden betaald op grond van artikel 82, lid 1, van de GDPR, wordt het bedrag daarvan door de rechter geraamd overeenkomstig de nationale procesrechtelijke bepaling van artikel 287, lid 2, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Daarbij moet volgens de traditionele beginselen van licentieanalogie worden gevraagd wat redelijke contractpartijen zouden zijn overeengekomen als vergoeding voor de door de inbreukmaker verrichte gebruiksdaden. Bij het bepalen van de objectieve waarde van het gebruiksrecht, die bepalend is voor de vaststelling van de licentievergoeding, moeten alle relevante omstandigheden van het individuele geval in aanmerking worden genomen en uitvoerig worden beoordeeld. Bij het bepalen van de objectieve waarde van het gebruiksrecht moeten alle relevante omstandigheden van het individuele geval in aanmerking worden genomen en uitvoerig worden beoordeeld. Essentiële factoren bij de beoordeling zijn de mate van herkenning en de sympathie/beeldwaarde van de betrokken persoon, de attentiewaarde, het effect, de mate van verspreiding van de reclame en de rol die in de reclame aan de betrokken persoon wordt toegekend.

Maar let op: een verhoging van de fictieve licentievergoeding die wordt toegekend in het kader van art. 82 lid 1 GDPR dat hier wordt geopend, is niet gerechtvaardigd met betrekking tot het idee van een zogenaamde boete of inbreuktoeslag (wat heel gebruikelijk is in het auteursrecht!). In het bijzonder, volgens overweging 146, is het doel van de vordering tot vergoeding van ten minste de materiële schade op grond van artikel 82, lid 1, GDPR slechts om de aantasting van de geldelijke rechtspositie van de getroffen partij te compenseren en niet om de inbreukmaker te “straffen” buiten deze loutere vergoeding om, zoals het OLG nogmaals opmerkt. Hier een verhogingsfactor toepassen in het auteursrecht zou daarom een fatale vergissing zijn. In het onderhavige geval bleef de toekenning steken op 1500 euro (de lagere rechtbank was nog tot bijna 6000 euro gekomen!).

Advocaat Jens Ferner
Laatste berichten van Advocaat Jens Ferner (alles zien)

Door Advocaat Jens Ferner

Ik ben een gespecialiseerde advocaat voor strafrecht + gespecialiseerde advocaat voor IT-recht en wijd mijn professionele leven volledig aan strafrechtelijke verdediging - en IT-recht als advocaat voor creatieve & digitale bedrijven en greentech. Voordat ik advocaat werd, was ik softwareontwikkelaar. Ik ben auteur in een gerenommeerd StPO-commentaar en in vakbladen.

Ons kantoor is gespecialiseerd in strafrechtelijke verdediging, witteboordenstrafrecht en IT-recht. Let op ons werk in kunstrecht, digitaal bewijs en softwarerecht.

Let op: Voor bedrijven zijn wij landelijk actief, voor consumenten uitsluitend in NRW voor strafverdediging + OWI's!